轉、分包及掛靠的界定及涉稅處理

轉包是違法的，但何為轉包？具體又包括哪些情形呢？

　　轉包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，屬于轉包：

1、施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

2、施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

3、施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

4、施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

5、勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6、施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

7、法律法規規定的其他轉包行為。 

再說分包，分包分合法分包和違法分包

　　建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

　　禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

　　工程不可以二次分包。

　　存在下列情形之一的，屬于違法分包：

1、施工單位將工程分包給個人的；

2、施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

3、施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

4、施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

5、專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

6、勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

7、勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

8、法律法規規定的其他違法分包行為

最后，我們談掛靠。

　　掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

　　包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

　　存在下列情形之一的，屬于掛靠：

1、沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

2、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

3、專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

4、勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

5、施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

6、實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

7、合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

8、法律法規規定的其他掛靠行為。

　　由此可見，轉包和掛靠本身就是違法的，而分包在滿足特定條件下是合法的經濟行為。

以上我們討論了三種經濟行為的合法性問題。“存在即合理”，實踐中稅法具有一定的包容性。

　　關于轉包稅法是認可的。有關規定：

　 經營所得，是指：個人對企業、事業單位承包經營、承租經營以及轉包、轉租取得的所得；

　　關于分包，自不必說。

　　試點納稅人提供建筑服務適用簡易計稅方法的，以取得的全部價款和價外費用扣除支付的分包款后的余額為銷售額。

　　關于掛靠，稅法也是認可的。

　　單位以承包、承租、掛靠方式經營的，承包人、承租人、掛靠人（以下統稱承包人）以發包人、出租人、被掛靠人（以下統稱發包人）名義對外經營并由發包人承擔相關法律責任的，以該發包人為納稅人。否則，以承包人為納稅人。